Kakšne so možnosti delodajalca pri ugotovljenih kršitvah delavca glede konkurenčne prepovedi? V tokratnem prispevku obravnavamo eno izmed pogodbenih obveznosti delavca, in sicer prepoved konkurence, kot je določena v določbi 39.6lena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), ki ureja konkurenčno prepoved - zakonsko prepoved konkurenčne dejavnosti. Gre za zakonsko prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti, ki se nanaša le na čas, ko je delavec v delovnem razmerju. Navedeno prepoved je potrebno ločiti od konkurenčne klavzule – prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti, ki jo zakon ureja v določbah od 40. do vključno 42. člena ZDR-1, in se nanaša na čas po prenehanju delovnega razmerja in velja samo v primeru, ko se delavec in delodajalec zanjo dogovorita s pogodbo o zaposlitvi. Skladno z določbo 39. člena ZDR-I delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Delodajalec lahko zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem, v roku treh mesecev od dneva, ko je izvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, oziroma v roku treh let od dokončanja dela ali sklenitve posla. Kdaj lahko govorimo o kršitvi konkurenčne prepovedi v skladu z zakonsko določbo? Za odgovor na vprašanje je potrebno v vsakem primer presoditi, ali so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji. Delavec opravlja dela ali sklepa posle za svoj ali tuj račun brez pisnega soglasja delodajalca, dela ali posli sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in dela ali posli za delodajalca pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco. Za konkurenčno prepoved je tako bistveno, s katero dejavnostjo se ukvarja oz. katero dejavnost dejansko opravlja delodajalec in kaj je tisto, kar opravlja delavec, ter da gre za opravljanje dejavnosti, s katero delavec delodajalcu dejansko konkurira. Poudarek je tako na prepovedi, ki zajema le ravnanja, ki spadajo v dejavnost, ki jo delodajalec dejansko opravlja, in ki pomenijo ali bi lahko pomenila konkurenco. Ne zadošča torej dejstvo, da je delodajalec za opravljanje takšne dejavnosti zgolj registriran. Glede nevednega se je že opredelila sodna praksa in zavzela stališče da dejavnost, ki je vpisana v registru, sama po sebi še ne pomeni kršitve prepovedi konkurence (VDSS, sklep Pdp 578/2016 z dne 19. januarja 2017). Delavec mora tako od delodajalca pridobiti soglasja le v zvezi z opravljanjem dela, ki izpolnjujepogoj konkurenčnega ravnanja. Pri tem gre za ravnanje, ki dejansko konkurira delodajalcu kot ravnanje, glede katerega obstaja vsaj možnost obstoja konkurence, Glede vseh drugih del, ki jih opravlja zunaj delovnega časa, pa je delavec načeloma prost in jih lahko opravlja, ne da bi se zahtevalo soglasje delodajalca (izjema je le v primeru sklenitve pogodbe o zaposlitvi za dopolnilno delo, ko mora delavec glede na 147. člen ZDR-1 pridobiti soglasje delodajalca). Možno pa je, da omejitve vsebujejo drugi zakoni. Tak primer npr., določa Zakon o javnih uslužbencih, ki v 100. členu določa omejitve za uradnika. Ta ne sme opravljati dejavnosti ne le v primerih, ko je dejavnost v nasprotju s konkurenčno prepovedjo ali konkurenčno klavzulo po ZDR-1, temveč tudi takrat, ko bi opravljanje dejavnosti lahko vplivalo na nepristransko opravljanje dela, ko bi pri opravljanju dejavnosti lahko zlorabil informacije, do katerih ima dostop pri opravljanju nalog v službi in ki niso javno dostopne, in ko opravljanje dejavnosti škoduje ugledu organa. V vseh navedenih primerih mora uradnik, preden začne opravljati katero od teh dejavnosti, to sporočiti predstojniku, ki lahko opravljanje dejavnosti prepove s sklepom. lzjema velja za dejavnosti znanstvenega in pedagoškega dela, dela v kulturnih, umetniških, športnih, humanitarnih in drugih podobnih društvih in organizacijah, dela na publicističnem področju in za članstvo oziroma delovanje v političnih strankah, Kaj pa primeri, ko gre za brezplačno opravljanje dejavnosti? Na navedeno vprašanje je težko podati enoznačen odgovor. Po pregledu primerov iz sodne prakse je prav tako težko podati zaključek. Morda je odgovor potrebno iskati v določbah Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1). Npr., če gre za primer sosedske ali sorodstvene pomoči, ko na primer delavec, zaposlen v mehanični delavnici, zamenja olje ali žarnico, s tem ne konkurira delodajalcu, ker ne nastopa na trgu in dela ne opravlja na črno. Je pa navedena popravila redno opravlja v svoji delavnici in to ne podne le za sosede in sorodnike ter zahteva plačilo, s tem izpolnjuje pogoje za opravljanje dela na črno in lahko krši prepoved konkurence. Vendar pa navedena formula ne velja na splošno in je potrebno v vsakem primeru preučiti vse okoliščine primera in šele nato presoditi ali gre dejansko za prepoved opravljanja konkurenčne prepovedi. Pri tem nam je lahko v pomoč sodna praksa. V nadaljevanju povzemamo primera sodne prakse, ki kažeta na nekoliko nekonsistentno sodno prakso. Vrhovno sodišče je v sodbi Vlll lps 415/2007 z dne 21. aprila 2009 ugotovilo, da je tožnik, ki je bil zaposlen kot zidar pri gradbenem podjetju, opravljal gradbena dela na gradbišču v delovnih oblačilih z logotipom delodajalca. Dokazni postopek je pokazal, da je delavec le pomagal pri gradnji hiše svojemu prijatelju, ki jo je teta gradil kot samostojni izvajalec, kar ni pomenilo konkurence delodajalcu, poleg tega je delavec svoje delo opravljal brezplačno, bolj kot moralni dolg ati vračanje prijateljske usluge. V tem primeru sodišče ni ugotovilo kršitve konkurenčne prepovedi. Drugače pa je Vrhovno sodišče odločilo v zadevi VIII lps 13/2015 z dne 8. junija 2015. Vrhovno sodišče je namreč negiralo stališče nižjih sodišč, da ni šlo za opravljanje konkurenčne dejavnosti, ko je delavec v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času, popravljal osebna vozila. Dela so bila sicer manj zahtevna, saj je delavec menjaval brisalce, žarnice in vzmeti ter dolival olje, zanje pa ni prejel plačila. Ker je delavec storitve opravljal brezplačno in je šlo za prijateljske usluge, njegovo delo po presoji nižjih sodišč ni pomenilo kršitve prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti. Vrhovno sodišče pa je zavzelo stališče, da je tožnik dejansko opravljal dela, ki sodijo v dejavnost delodajalca, in mu s tem konkuriral, ker je šlo za popoldansko konkurenčno opravljanje dela, kakršnega je delavec sicer opravljal pri delodajalcu v okviru pogodbe o zaposlitvi, bi zanj potreboval pisno soglasje delodajalca, ki pa ga ni imel, zato so bile podane kršitve pogodbenih obveznosti. V nadaljevanju povzemamo še nekaj primerov iz sodne prakse. Višje sodišče je v zadevi VDSS Sodba Pdp 6/2018 z dne 29. 5. 2018, zaključilo, da v primeru, ko delavec preko svojega statusa samostojnega podjetnika za svoj račun kupcu prodaja istovrstne izdelke, kot jih je prodajal delodajalec, delavec opravljal delo oz., sklepa posle, ki sodijo v dejavnost delodajalca in s katerimi mu je konkuriral. Ker delavec ni imel soglasja, je s tem kršil konkurenčno prepoved. Višje sodišče je v sodbi, VDSS Pdp 843/2017 z dne 9. 11. 2017 odločilo, da v primeru, ko delavec preko interneta prodaja proizvode, ki so last delodajalca, krši konkurenčno prepoved. Vrhovno sodi5de je nadalje v sodbi in sklepu Vlll lps 4/2017 z dne 19. 9. 2017 odločilo, da primer, ko se delodajalec pogaja za projekt, ki je odložen na poznejši čas, delavec pa se z nosilcem projekta dogovori za delo preko avtorske pogodbe, pa tudi ko delavec opravlja pripravljalna dejanja, med katera sodijo dogovarjanja o prodaji istih izdelkov, kot jih delodajalec prodaja tretji (pravni) osebi, gre za kršitev konkurenčne prepovedi. Skleniti je torej, da pri vprašanju (ne)odplačnosti ravnanja, s katerim delavec krši konkurenčno prepoved, sodišča slednjo tolmačijo široko: Ni bistveno, ali delavec za svoje konkurirajoče deto dobi tudi plačilo. Ali se za konkurenčno ravnanje zahteva obstoj škode? Glede navedenega vprašanje se je sodišče že opredelilo in zaključilo, da se za kršitev konkurenčne prepovedi ne zahteva, da delodajalcu nastane škoda (VDSS sodba Pdp 278/2015 z dne 10. 9. 2015). Vendar, če delodajalec od delavca v pravdnem postopku zahteva povračilo škode, mora njen obstoj zatrjevati in tudi dokazati, zatrjevati in dokazati pa mora tudi protipravno ravnanje delavca (ravnanje v nasprotju s prepovedjo konkurence), ki mora biti ustrezno konkretizirano, ter vzročno zvezo med delavčevim protipravnim ravnanjem in nastalo škodo. Kako lahko postopa delodajalec, ki oceni, da je delavec kršil konkurenčno prepoved? Delodajalec, ki meni, da je podana kršitev konkurenčne prepovedi, ima na voljo več možnosti. Lahko izvede disciplinski postopek skladno z dotočbami ZDR-1, ki urejajo disciplinsko odgovornost. Delavcu, ki krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, lahko delodajalec v primeru ugotovljene disciplinske odgovornosti izreče opomin ali druge disciplinske sankcije, kot so npr. denarna kazen ali odvzem bonitet, če so določene v kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti. Disciplinska sankcija ne sme trajno spremeniti delovno pravnega položaja delavca. Roka za odločitev delodajalca in izvršitev disciplinske sankcije sta določena v 176. členu ZDR-1. Delodajalec mora odločiti o disciplinski odgovornosti delavca najkasneje v enem mesecu od dneva, ko je izvedel za kršitev, oziroma najkasneje v treh mesecih od dneva, ko je bila kš5itev storjena. Izvršitev disciplinske sankcije zastara v 30 dneh po vročitvi odločitve o disciplinski odgovornosti. Delodajalec se glede na okoliščine primera lahko odloči za vročitev opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, skladno s prvim odstavkom 85. člena ZDR-1. Nadalje lahko delodajalec ob izpolnjenih pogojih poda tudi redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ali zahteva povrnitev škode. V primeru uvedbe postopka redne odpovedi zaradi krivdnih razlogov - kršitev konkurenčne prepovedi, mora delodajalec delavca najpozneje v 60-dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec v enem letu od prejema pisnega opozorila ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, razen de ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti določeno drugače, vendar ne dalj kot v dveh letih. Pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen de obstajajo okoli5dine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Pri izredni odpovedi mora delodajalec izkazali, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka pogodbenega roka, poleg tega mora izkazati še to, da gre za tako hude kršitve, ki upravičujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. V zadevi Vlll lps 13/2015, z dne 8. junija 2015, je Vrhovno sodi5de ugotovilo, da je delavec kršil konkurenčno prepoved, ko je v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času popravljal osebna vozila. Presodilo je, da kršitve niso tako hude, da bi narekovale izredno odpoved in zapisalo, da kršitev konkurenčne prepovedi v obravnavani zadevi ni taka, da bi upravičevala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po določbi prvega odstavka 109. člena ZDR-1. Odškodninska odgovornost kot ena izmed možnih posledic delavčeve kršitve konkurenčne prepovedi Delodajalec lahko od delavca zahteva povrnitev 5kode, ki mu je nastala zaradi njegovega konkurenčnega ravnanja. Za zahtevek morajo obstajati vse predpostavke odškodninske odgovornosti (protipravno ravnanje, nastanek škode, vzročna zveza, odgovornost). Treba je upoštevati določbe ZDR-1 o odškodninski odgovornosti delavcev, določene v določbi 177 . člena, 178. člena, 180. člena ZDR-1 in drugega odstavka 39. člena ZDR-1, ki določa rok, v katerem lahko delodajalec terja povračilo škode, Vrhovno sodišče je v odločbi VSRS Vlll lps 303/2016 z dne 9. 9. 2016 zavzelo stališče, da upoštevaje 345. člen 0Z gre za prekluzivni rok, trimesečni subjektivni rok začne teči z dnem, ko je delodajalec zvedel za delavčevo opravljanja dela ali sklenitev posla, triletni objektivni rok pa z dokončanjem dela ali sklenitvijo posla. Povračilo škode zaradi konkurenčne dejavnosti je vezano na subjektivni rok, ki poteče v treh mesecih od dneva, ko je delodajalce izvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, ter na objektivni rok, ki poteče v treh letih od dokončanja dela ali sklenitve posla. Pri tem je velja glede stopnje odgovornosti opozoriti na lex specialis - določbo prvega odstavka 177. člena ZDR-1, ki za odškodninsko odgovornost delavcev zahteva povzročitev škode naklepoma ali iz malomarnosti. Sklep Glede na zgoraj navedeno je treba poudariti, da mora delodajalec pred vsakim ukrepanjem oz. pred odločitvijo na kakšen način bo postopal, upoštevati vse okoliščine konkretnega primera, pri čemer mora upoštevati naravo, težo in obseg kršitve, okoliščine, v katerih je bila kršitev storjena, oceniti posledice kršitve za delodajalca in upoštevati tudi delavčevo ravnanje. Lina Fratnik Andrić Članek je bil objavljen v reviji Delodajalec, 2019/11, str.: 19 - 21